Guia do Empresário

Os cálculos das médias das parcelas variáveis para sua integração no valor do 13º salário, das férias e do aviso prévio indenizado estão sujeitos a períodos de apuração distintos, pois os períodos para aquisição do direito a cada uma dessas verbas observam regras diferentes.

O direito ao 13º salário é adquirido no curso do ano civil, de 1º de janeiro a 31 de dezembro, a cada mês (avo) em que haja pelo menos 15 dias de trabalho. Dessa forma, a média das parcelas variáveis também acompanham o ano civil (Decreto 57.155/1965, art. 2º).

Para pagamento das férias:

a) toma-se o período aquisitivo como base para apuração das respectivas médias de horas extras (art. 142, § 1º, da CLT);

b) apura-se a média percebida pelo empregado nos 12 meses que precederem à concessão das férias, quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem (art. 142, § 3º, da CLT).

Quanto ao aviso prévio indenizado, o período de apuração das parcelas variáveis deverá corresponder aos 12 meses anteriores à rescisão (analogia ao art. 487, § 3º, da CLT).

Ressalte-se que, se o ano civil não estiver completo (13º salário), ou se tratar de férias proporcionais, ou se o contrato de trabalho vigora há menos de 1 ano (aviso prévio), o divisor a ser considerado será o número de meses proporcional para efeito de cada verba, salvo previsão em documento coletivo mais favorável.

Fonte: Decreto 57.155/1965, art. 2º; arts. 142 e 487 da CLT

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O número máximo de estagiários em relação ao “quadro de pessoal” das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:

1. de 1 a 5 empregados: 1 estagiário;
2. de 6 a 10 empregados: até 2 estagiários;
3. de 11 a 25 empregados: até 5 estagiários;
4. acima de 25 empregados: até 20% de estagiários.

Considera-se como”quadro de pessoal” o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.

Na hipótese de a parte concedente contar com várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos em questão serão aplicados a cada um deles.

Quando o cálculo do percentual disposto no item 4 acima resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.

Não se aplicam as determinações tratadas acima aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.

Fonte: Lei nº 11.788/2008 , art. 17

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Não. Deve ser estornado o crédito da Cofins e do PIS-Pasep relativo aos bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenha sido furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação.

Fonte: Lei nº 10.833/2003 , art.3º, § 13, incluído pela Lei nº 10.865/2004 ; e Lei 10.833/2003 , art.15, alterado pela Lei nº 10.865/2004

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Sim.O roubo de mercadorias em trânsito não descaracteriza a ocorrência do fato gerador do ICMS e do IPI.  Portanto, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto na saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte.

Se ocorre a saída, materializa-se a hipótese de ocorrência do fato gerador. Não há que se falar em cancelamento da nota fiscal, o que só poderá ocorrer antes da saída da mercadoria.

Verifica-se, portanto, que o imposto destacado no documento fiscal é devido, pois o fato gerador é considerado ocorrido no momento em que a saída é promovida pelo estabelecimento contribuinte, por constituir um fato jurídico perfeito e acabado perante o campo tributário.

Desse modo, o documento fiscal emitido para a realização dessa operação deverá ser lançado nas colunas próprias do livro Registro de Saídas, utilizando as colunas “Documento Fiscal”, “Valor Contábil”, “Base de Cálculo” e “Operações com Débito do Imposto” (ICMS e IPI).

Quanto ao documento fiscal, se este for roubado junto com a mercadoria, o contribuinte deverá fazer uso dos procedimentos estabelecidos na Portaria CAT nº 17/2006.

Fonte:  RICMS-SP/2000 , art. 2º , I, 200, 215; RIPI , art. 35 , II – Decreto nº 7.212/2010 e Portaria CAT nº 17/2006

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As sociedades uniprofissionais (SUP) são aquelas constituídas por profissionais que desempenham a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos (por exemplo, médicos, engenheiros, advogados, economistas, contadores etc.), conforme o Regulamento do ISS/SP e a Lei Complementar nº 116/2003.

A constituição da sociedade uniprofissional sob a modalidade jurídica de sociedade limitada (art. 1.052 do CC) com registro de seu ato constitutivo na Junta Comercial, não é motivo para, por si só, descaracterizar a sociedade simples (art. 997 do CC), favorecida pelo regime de tributação por alíquota fixa.

Inclusive, o Código Civil faculta às sociedades simples constituírem-se na forma de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, ou, caso não adotem nenhum dos tipos anteriores, passam a figurar como sociedade simples pura.

O importante para que a sociedade possa se beneficiar do regime das sociedades uniprofissionais, é que ela seja uma sociedade simples, formada por sócios da mesma habilitação profissional (inscritos no mesmo órgão fiscalizador da profissão) e que prestem serviços de forma pessoal, responsabilizando-se pelos seus atos, sem assumir caráter empresarial.  Ou seja, as sociedades uniprofissionais podem ser constituídas como sociedade simples pura, sociedade simples limitada, sociedade simples anônima etc.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 9°, §3°, DO DECRETO-LEI N.406/68. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA.

O acórdão recorrido entende que é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senão vejamos: “Com efeito, a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada. É exatamente o caso da apelada. Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. (…) Assim, verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que não haja finalidade empresarial, impõe-se a manutenção da sentença que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a quantia paga a maior.”AgRg no Resp nº 1.205.175 – RO (2010/0145557-0), Rel. Min. Luiz Fux, DJe: 16/11/2010.

O registro do ato constitutivo da SUP na Junta Comercial só descaracteriza a tributação pelo regime de alíquota fixa se a sociedade revestir caráter empresarial, isto é, se os sócios passarem a atuar como empresários. O conceito de empresário está expresso no art. 966 do Código Civil: “Art. 966 – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

Por expressa previsão do parágrafo único estão excluídos do conceito de empresário os exercentes de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir-se em elemento da atividade organizada em empresa.

Portanto, a presença de auxiliares ou colaboradores, que exercem atividades-meio, para que os sócios, profissionais legalmente regulamentados, possam prestar o serviço especializado (atividade-fim), também não descaracteriza a SUP. Isso porque a colaboração de terceiros em atividades-meio, não descaracteriza os serviços de natureza pessoal executados pelos sócios que assumem a responsabilidade pela atividade-fim.

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Sim. Os direitos trabalhistas, no caso de rescisão indireta do contrato de trabalho (CLT , art. 483), são os mesmos de uma dispensa sem justa causa, cabendo ao empregador efetuar o depósito na conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), da multa rescisória equivalente a 40% do montante de todos os depósitos realizados na respectiva conta durante a vigência do contrato de trabalho, acrescida de 10% a título de contribuição social.

Fonte:CLT , art. 483, Lei nº 8.036/1990 , art. 18 , e Lei Complementar nº 110/2001 , arts. 1º e 14 , inciso I

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Ocorrendo despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, a multa do FGTS será de 20%.

Fonte: Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, art. 9º, § 2º

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Sim. Caso ocorra rescisão imotivada do contrato de trabalho do empregado aposentado, por iniciativa do empregador, a multa rescisória de 40% será calculada com base em todos os depósitos efetuados durante a vigência do contrato de trabalho e não só sobre os valores depositados após a aposentadoria.

Após muitas discussões foi publicado no dia 20.05.2008, no DJU, a Orientação Jurisprudencial do TST 361, que estabelece:

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO.

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Importante salientar que o tema passou por grandes discussões na legislação trabalhista gerando grande polêmica acerca do assunto, principalmente em torno da efetiva base de cálculo que deveria ser utilizada para o pagamento da multa de 40% (mais 10% de Contribuição Social) sobre o saldo da conta vinculada do FGTS para o empregado aposentado que vem a ser dispensado sem justa causa, que hoje como acima exposto se encontra pacificada.

Em âmbito administrativo, a Secretaria das Relações do Trabalho havia externado o seu posicionamento, por meio da Ementa nº 15, publicada pela Portaria nº 1/2006:

HOMOLOGAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. MULTA DE QUARENTA POR CENTO DO FGTS.

Na rescisão do contrato de trabalho de empregado que continuou na empresa após a aposentadoria espontânea, será exigida a comprovação do recolhimento da multa de quarenta por cento do FGTS apenas sobre os depósitos fundiários posteriores à aposentadoria. Se o empregado entender devida a multa sobre a totalidade do seu tempo de serviço na empresa, deverá ser feita ressalva específica no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho.

Contudo, a Ementa nº 15 foi revogada pela Portaria SRT nº 3/2006 , publicada no D.O.U de 13.11.2006.

No âmbito judicial, o Tribunal Superior do Trabalho, no início de novembro de 2000, depois de várias decisões no mesmo sentido, decidiu incluir em sua orientação jurisprudencial (nº 177) a questão da aposentadoria e da multa do FGTS:

177. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. (INSERIDA EM 08.11.2000 e confirmada em 10.2003)

A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), cancelou, em sessão extraordinária realizada no dia 25.10.2006 (DJ de 30.10.2006), a Orientação Jurisprudencial nº 177 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-I).

Ressalta-se que em 28.10.2003, o Tribunal Pleno havia decidido, por maioria, em manter o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 177, de que a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continuasse a trabalhar na empresa.

O presente cancelamento decorreu do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 1.721 e 1.770 pelo STF, que determinou que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato do trabalho.

O mesmo STF, por meio da Súmula nº 215, dispõe:

Conta-se a favor de empregado readmitido o tempo de serviço anterior, salvo se houver sido despedido por falta grave ou tiver recebido a indenização legal.

Observa-se que a Súmula, ao determinar o cômputo do período trabalhado anterior à readmissão no tempo de serviço do empregado, não faz menção à aposentadoria.

Constatava-se, portanto, que o empregador deveria adotar o posicionamento que entendesse mais adequado, mas que a tendência sempre foi no sentido de que tanto no âmbito administrativo como judicial, é que a multa de 40% a ser paga ao empregado aposentado despedido sem justa causa tivesse como base o total dos depósitos de FGTS relativos a todo o contrato de trabalho, inclusive os anteriores à aposentadoria.

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Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019/1974 .

Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.

Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.

Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.

Fonte: Instrução Normativa RFB nº 971/2009 , art. 115

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Não.  O art. 392, parágrafo 2º da CLT prevê que a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário, sendo que os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 semanas cada um, mediante atestado médico.

Entretanto, o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/1999) especifica que a prorrogação deve ocorrer apenas em casos excepcionais, sendo que os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico.

A Instrução Normativa INSS nº 11/2006 ainda prevê que o atestado médico original deve ser específico para o fim de prorrogação dos períodos de repouso anteriores ou posteriores ao parto, sendo que esta prorrogação consiste em excepcionalidade, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela Perícia Médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa.

Portanto, fica claro e inequívoco que o “Atestado para Amamentação” emitido pelos médicos obstetras não encontra respaldo em dispositivos legais para o abono das faltas da empregada durante duas semanas após o término da licença maternidade, seja pela empresa ou pela Previdência Social.

Ressalta-se ainda que o artigo 473 da CLT, que prevê os motivos em que o empregado pode faltar ao trabalho sem sofrer descontos em seus salários, não prevê a hipótese do “atestado de amamentação”.

Sendo assim, o único benefício relacionado ao período de amamentação é aquele tratado pelo art. 396 da CLT que prevê 2 descansos especiais para amamentação do próprio filho, de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho, até que este complete 6 meses de idade, sendo que poderá ser estendido por período superior caso seja necessário a critério da autoridade competente.

Fonte: art. 392, parágrafo 2º da CLT; Regulamento da Previdência Social; Instrução Normativa INSS nº 11/2006

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Estabelece o art. 191 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 que as ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção previdenciária, em geral de 11%, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos, excetuada a ME ou EPP tributada:

1. na forma dos Anexos IV e V da Lei Complementar nº 123/2006, para os fatos geradores ocorridos até 31/12/2008; e
2. na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123/2006, para os fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/2009.

A aplicação do disposto nos itens acima se restringe às atividades elencadas nos §§ 2º (atividades enquadradas como cessão de mão de obra para fins de retenção) e 3º (atividade enquadradas como empreitada para fins de retenção) do art. 219 do Regulamento da Previdência Social (RPS) e, no que couberem, às disposições do Capítulo VIII do Título II da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 .

A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31/12/2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 01/01/2009, estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão de obra por se enquadrarem nos critérios de vedação ao ingresso no Simples Nacional.

Não obstante o anteriormente exposto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio da Súmula nº 425, publicada nos DJe de 13, 14 e 17/05/2010, consubstanciou o seu entendimento acerca do tema ao estabelecer que a retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

Fonte: art. 191 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009; art. 219 do Regulamento da Previdência Social; Lei Complementar nº 123/2006

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Não. A atividade econômica principal (ou seja, o CNAE principal no CNPJ) é aquela considerada de maior receita auferida ou esperada. Em contrapartida, atividade preponderante é aquela que caracteriza o objetivo fim da empresa, sendo que todas as demais atividades convergem em regime de conexão funcional à obtenção deste fim.

Na grande maioria dos casos o CNAE principal coincidirá com a atividade preponderante, entretanto, em outros casos não, como por exemplo:

Umaempresa cuja receita é oriunda90% da fabricação de sorvetes e 10% da comercialização de parafusos deverá informar como CNAE principal a fabricação de sorvete e como CNAE secundário a comercialização de parafusos.  Entretanto, para fins de enquadramento sindical, pelo fato que a comercialização de parafusos nada tem a ver com a fabricação de sorvete, isto é, as atividades não convergem em regime de conexão funcional, não haverá atividade preponderante.

Neste caso a empresa deve destinar 90%da contribuição sindical para a respectiva entidade sindical e 10% para a entidade sindical representativa da outra atividade.

Fonte: Art. 581 da CLT e Ajuda do Programa CNPJ – Cadastro Sincronizado

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Sim. Para fins de cálculo da contribuição sindical patronal, as empresas devem atribuir parte do seu capital social às suas sucursais, filiais ou agências localizadas em outras bases territoriais na proporção das correspondentes operações econômicas.

A empresa também deve atribuir parte do seu capital social quando realizar mais de uma atividade econômica sem que nenhuma delas seja preponderante, sendo a contribuição sindical patronal devida às respectivas entidades sindicais representativas de cada categoria econômica.

Atividade preponderante é aquela que caracteriza o objetivo fimda empresa, sendo que todas as demais atividades convergem em regime de conexão funcional à obtenção deste fim.  Não havendo conexão funcional entre as atividades desenvolvidas pela empresa, não haverá atividadepreponderante, sendo que, neste caso, a empresa deverá destinar a contribuição sindical para cada entidade sindical conformeo critério definido acima.

Fonte: Art. 581 da CLT

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O §2º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) determina que, para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores, será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Assim, constata-se que a marcação do horário de trabalho constitui procedimento obrigatório em todos os estabelecimentos que possuem mais de dez empregados, não podendo a empresa, ainda que o queira, dispensar seus empregados da adoção dessa prática.

Por outro lado, o art. 62 da CLT , com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.966 , de 27.12.1994, estabelece que não são abrangidos pelo capítulo da Duração do Trabalho:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na ficha ou folha do livro de registro de empregados (parte de “Observações”), bem como na Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS (parte de “Anotações Gerais”); e

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Muito embora não haja conceituação expressa na legislação trabalhista em vigor, convergem os doutrinadores no sentido de que a principal característica do cargo de confiança é retratada pelo poder de autonomia nas decisões importantes a serem tomadas, poder este em que o empregado substitui o empregador.

Observe-se que pelo fato de tais empregados (exercentes de cargo de confiança) não estarem sujeitos às disposições que regulam a duração do trabalho, não estarão sujeitos a qualquer forma de controle de horário, ou seja, não efetuarão a marcação de ponto.

A concepção de gerente e chefe de departamento ou filial poderá provocar intensa discussão nos tribunais trabalhistas, pois a Lei nº 8.966/1994 não conceitua expressamente a figura do gerente. Cabe ao Poder Judiciário analisar cada caso especificamente, a fim de definir se o reclamante exerce ou não encargos de gestão.

Fonte: Consolidação das Leis do Trabalho – CLT , art. 62 , observadas as alterações efetuadas pela Lei nº 8.966/1994

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Os empregados que exercem cargo de confiança (gerentes, diretores, chefes de departamento ou filial) não estão sujeitos às normas previstas no capítulo “Da duração do trabalho” da CLT (arts. 57 a 75 ), assim, não estão sujeitos a limite de jornada (o qual, para os empregados em geral, é de 8 horas diárias e 44 horas semanais).

Dessa forma, como os gerentes, diretores etc. não estão sujeitos ao citado limite e, consequentemente, não fazem jus a horas extras se trabalharem além do expediente normal dos demais trabalhadores, entendemos que na situação inversa (trabalho por um número de horas menor em determinado dia), não deve haver qualquer desconto na remuneração do empregado. Tais circunstâncias, no entanto, deverão estar dentro dos padrões de bom senso e de razoabilidade que devem justificar a confiança depositada pela empresa em seu empregado, e a responsabilidade deste pelos seus atos.

Ressalte-se que, para a caracterização do cargo de confiança, deverão ser observadas as disposições do inciso II e do parágrafo único do art. 62 da CLT.

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